¿SE PUEDEN USAR LOS PROCEDIMIENTOS DE ARBITRAJE EN LOS CONTRATOS DE CONTRUCCIÓN?

1.     INTRODUCCIÓN

A raíz de varias consultas de mis clientes sobre la oportunidad de usar los procedimientos de arbitraje en caso de discrepancias técnicas en los contratos de construcción, voy a intentar dar mi opinión, de acuerdo a mi experiencia sobre el asunto.

Es un hecho que, en el momento de la firma de un contrato, sobre todo si se elaboran de buena fe, como son la casi totalidad, nadie piensa en la posibilidad de discrepancias, pero estas, por desgracia ocurren y hay que tenerlas previstas.

Habitualmente, una de las clausulas finales de los contratos mercantiles –los de construcción son uno más de ellos-, sino la última, viene a decir que en caso de discrepancias las partes se someterán a la jurisdicción de los tribunales de la ciudad “X”. En muy contadas ocasiones las partes acuerdan someterse a la ley de arbitraje.

La experiencia de este consultor siempre ha sido positiva a la hora de usar de los arbitrajes.

2.     LEY DE ARBITRAJE

La base de partida para los arbitrajes es la  Ley 60/2003, de 23 de diciembre, de Arbitraje y de Regulación del Arbitraje Institucional en la Administración General del Estado. En lo sucesivo, para simplificar, nos referiremos a ella simplemente como Ley de Arbitraje.

Dicha ley fue modificada por las leyes: Ley 11/2011, de 20 de mayo y la Ley Orgánica 5/2011 de 20 de mayo, complementaria a la Ley 11/2011, para la modificación de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial.

Evidentemente esta ley está pensada para ser aplicada por juristas o abogados, pero, como veremos más adelante, puede ser usada con muchas ventajas en los contratos de construcción.

3.     DISTINTOS TIPOS DE CONTRATOS DE CONSTRUCCIÓN.

Para simplificar el tema vamos a reducir a tres los tipos de contratos de construcción, independientemente de su materia. Son estos:

Cascada en Ba Vi, Vietnam

• Con las Administraciones Públicas. En este caso no sería de aplicación ya que se aplicarían todos los procedimientos Administrativos contemplados en la Ley de Contratos del Sector Público. En caso de discrepancias habría que seguir los procedimientos judiciales por la vía contencioso -  administrativa.
• Contratos entre empresa constructora y particular. Es de aplicación la ley con los comentarios que se harán más adelante.
• Contratos entre dos constructoras, normalmente una de ellas como sub-contratista de la otra. Al igual que en caso anterior se puede aplicar con ciertos comentarios.

Es decir, se podrá aplicar la Ley de Arbitraje a contratos entre empresa constructora y particulares o entre dos constructoras.

4.     FORMA DE APLICAR LA LEY DE ARBITRAJE.

Bastaría simplemente con incluir en la clausula de discrepancias que las partes se someten a la Ley 60/2003 renunciando expresamente a otros fueros que les pudieran corresponder.

Sin embargo, aunque lo anterior es suficiente, sería deseable que se perfeccionara con otras sub-clausulas adicionales en las que se aclarara:

·      Que en lugar de abogados la cuestión técnica a discutir sea informada por técnicos competentes en la materia

·      Evidentemente las cuestiones meramente legales de interpretación del contrato deberán ser hechas por árbitros juristas.

·      La cualificación de dichos técnicos

·      El número de los mismos que deben intervenir en el arbitraje

·      La forma de elegirlos. Un buen sistema es delegarlo en los Colegios Profesionales.

·      El procedimiento. Por ejemplo:

o    Presentación del escrito del demandante

o    Contestación de la demanda

o    Réplica del demandante

o    Dúplica de la otra parte

o    Inspecciones en el sitio

·      Plazos. Aunque la Ley de Arbitraje establece en principio 6 meses para elaborar el laudo, se podrían establecer otros plazos.

·      La forma de pago a los técnicos arbitrales, bien de forma alícuota, bien la parte que pierda el laudo u otras similares.

·      El sometimiento al laudo final.

Es decir, se trata de considerar desde el principio todas las circunstancias para que, caso de ser necesario el arbitraje, el mismo sea más efectivo al evitar la negociación de todas estas cuestiones.

No obstante todo lo anterior, el procedimiento de arbitraje deberá ser tutelado por abogados de ambas partes.

5.     VENTAJA DE LA APLICACIÓN DE LA LEY DE ARBITRAJE

La principal ventaja de la aplicación de la Ley de Arbitraje a los contratos de construcción es la del ahorro de tiempo en todo el procedimiento.

En efecto, el sistema de arbitraje permite un ahorro sustancial de tiempo al no tener que depender de los juzgados, con su lentitud, para resolver las discrepancias. Se ahorrará tanto más tiempo cuanto más se hayan previsto las circunstancias citadas en el párrafo anterior en el contrato.

No supondrá ningún encarecimiento, ya que, para dirimir cuestiones técnicas, el juez encargado del caso va a requerir del auxilio de peritos cualificados, los mismos que intervendrán en el arbitraje.

Como único inconveniente hemos de destacar la posibilidad remota de que el perito o árbitro no obre con honestidad. Caso remoto como digo, pero que puede ocurrir. En este caso sería más complicado el demostrar que el perito no está obrando correctamente.

6.     CONCLUSIONES

Con todo lo visto se concluye que es una gran ventaja de tiempo la aplicación de la Ley de Arbitraje en los contratos de construcción entre constructora y particular o dos constructoras, siendo recomendable que se aclaren en el contrato todas las circunstancias.